АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Красная ул, д. 8, Кемерово, 650000
www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru
тел.(384-2) 45-10-82
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
город Кемерово Дело No А27-4513/2019 22 марта 2021 года
Резолютивная часть решения оглашена 16 марта 2021 года.
Полный текст решения изготовлен 22 марта 2021 года
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Переваловой О.И., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Д.И., рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном в режиме онлайн-заседания, дело по иску акционера публичного акционерного общества «Кокс» Казак Виктории Степановны, г. Москва в интересах публичного акционерного общества «Кокс», г. Кемерово (ОГРН 1024200680877)
к Зубицкому Евгению Борисовичу, г. Москва
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Промышленно- металлургический холдинг», г. Москва
о взыскании 929 502 000 руб. убытков (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)
при участии: от истца – Чернов Н.Н., доверенность от 02.12.19, удостоверение адвоката No 11187, паспорт; Колесников В.В., представитель, доверенность от 02.12.19, диплом, паспорт (участие онлайн);
от ПАО «Кокс» - Капштык А.С., представитель, доверенность No211 от 26.03.18, диплом; паспорт;
от ответчика – Невеева Т.Д., доверенность от 28.08.2020, удостоверение адвоката No 13881, паспорт; Чернышев А.М., представитель, доверенность от 28.08.2020, паспорт;
от третьего лица – Капштык А.С., представитель, доверенность No261 от 20.02.19, диплом, паспорт;
у с т а н о в и л:
публичное акционерное общество "Кокс" (далее - ПАО "Кокс", Акционерное общество) в
лице его акционера (далее – истец, Казак В.С.) обратилось в Арбитражный суд
2
Кемеровской области с исковыми требованиями к Зубицкому Евгению Борисовичу (далее - ответчик) о взыскании 1 980 000 000 руб. убытков.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета пора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Промышленно-металлургический холдинг" (далее - ООО УК "ПМХ", Управляющая компания, третье лицо).
Решением от 03.06.2019 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 25.09.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.
Постановлением Арбитражного суда западно-Сибирского округа от 16.06.2020 судебные акты первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение.
Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость установления обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в том числе, исследовать вопрос наличия у Зубицкого Е.Б. фактической возможности определять действия ПАО "Кокс" и ООО УК "ПМХ", добросовестность и разумность действий Зубицкого Е.Б., в том числе, по установлению размера вознаграждения Президента ООО УК "ПМХ", определить, повлекли ли действия Зубицкого Е.Б. причинение вреда корпорации и опосредованно ее участникам, в случае, если суд придет к выводу о доказанности факта наступления вреда, противоправности действий (бездействия) Зубицкого Е.Б., наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у ПАО "Кокс" убытками, при определении размера причиненного вреда дать оценку доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, в том числе, доводам ответчика о том, что истец требует взыскания в пользу ПАО "Кокс" всей суммы вознаграждения Зубицкого Е.Б.
Определением арбитражного суда Кемеровской области от 20.07.2020 дело принято к производству судьёй Переваловой О.И., судебное заседание назначено на 07.09.2020 и неоднократно откладывалось, в том числе, с целью предоставления сторонами дополнительных доказательств и допроса привлечённых свидетелей.
В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил исковые требования до 929 502 000 руб. убытков.
Иск мотивирован тем, что в период с 2016 по 2018 годы ответчик, как единоличный исполнительный орган ООО УК "ПМХ", являющегося управляющей
3
компанией ПАО «Кокс», получил 1 980 000 000 руб. под видом заработной платы, при этом ответчик одновременно является мажоритарным акционером ПАО «Кокс», которое, в свою очередь, является 100% участником ООО УК "ПМХ", в связи с чем, осуществляет единоличный контроль за деятельностью ООО УК "ПМХ" и находится в диапазоне конфликта интересов собственных и интересов акционерного общества; Казак В.С. считает, что выплата директору под видом трудового вознаграждения произведена в явно завышенном размере, в подтверждение чего при первоначальном рассмотрении спора представлено заключение специалиста от 13.02.2019 No1-01, составленное обществом с ограниченной ответственностью «Аудиторская компания «Град», при новом рассмотрении - экспертное заключение от 06.10.2020, подготовленное по запросу адвоката Д.Е. Ловырева, партнером ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги» Екатериной Уховой, что свидетельствует о нарушении директором обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах общества; считает, что показания допрошенных в ходе рассмотрения дела свидетелей, в том числе, свидетеля Егора Мисюра, директора ООО «КПМГ Налоги и консультирование», подготовившего рецензию на экспертное заключение ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги» не опровергают довод истца о том, что выплаченное ответчику вознаграждение за исполнение трудовых обязанностей, в том числе, выплата ежемесячных премий находится в диапазоне разумного вознаграждения, предел которого, по мнению истца,определяется между 50-75 перцентилями среднерыночного значения годового вознаграждения ключевого управленческого персонала компаний референтной группы, а полученная ответчиком сумма вознаграждения не носит трудового характера, являются распределением в свою пользу прибыли ПАО «Кокс».
Полагает, что 929 502 000 руб. от выплаченного вознаграждения составляют убытки, размер которых определен, исходя из выводов экспертного заключения ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги», согласно которому смоделированное экспертом вознаграждение ответчика, с учетом рыночных данных и принятых на рынке практик за 2016-2018 годы составило 202 727 000руб., указывая при этом, что представленные ответчиком положения о премировании не изменяют оценку спорного правоотношения, принимая во внимание наличие конфликта интереса и отсутствия одобрения действий директора в установленном порядке.
В отзывах на иск и многочисленных письменных объяснениях Зубицкий Е.Б., ПАО "Кокс", ООО УК "ПМХ" выразили несогласие с иском. В обоснование позиции указывают на то, что у истца, не являющегося участником ООО УК "ПМХ", отсутствует право на взыскание убытков, которые могли образоваться за счет выплаты
4
вознаграждения Зубицкому Е.Б. от имени и за счет денежных средств ООО УК "ПМХ"; указывают, что система управления ПАО «Кокс» создана и действует с 2003 года и поддерживалась акционерами, учитывая, что ни один акционер, извещенный о начавшемся процессе не присоединился к настоящему иску, что указывает на одобрение существующих положений управления; считает действия Казак К.С. недобросовестными, ссылаясь на множественность судебных процессов инициированных данным акционером, большинство результатов рассмотрения которых вынесено не в пользу истца; указывает, что действия Казак В.С. направленны на корпоративный шантаж; отмечает, что истцом не доказан факт причинения убытков, а размер выплаченного ответчику вознаграждения сопоставимо с вознаграждением руководителей других промышленных холдингов, отклоняя экспертное заключение ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги», указывая на его пороки, отраженные в заключении, подготовленном ООО «КПМГ Налоги и консультирование»; указывает на отсутствие корпоративных процедур, с помощью которых акционеры ПАО «Кокс» могли бы принять участие в определении вознаграждения ответчика; отмечает стабильный и эффективный экономический рост деятельности ПАО «Кокс», объясняя снижение размера прибыли в 2018 году переоценкой валютных обязательств; считает, что, в случае принятия ПАО «Кокс» решения о выплате дивидендов, общая сумма полученных Зубицким Е.Б. дивидендов значительно превышала бы размер полученного вознаграждения, в связи с чем, отсутствует экономическая целесообразность прикрывать возможность выплаты дивидендов размером заработной платы.
Подробно позиции лиц, участвующих в деле, изложены в многочисленных письменных пояснениях, приобщенных в материалы дела.
Рассмотрев ходатайство Казак В.С. об истребовании доказательств у ПАО «Кокс» и ООО УК «ПМХ» (том 10 л.д. 113), арбитражный суд исходит из того, что документы, относящиеся к спорному периоду и имеющие значение для рассмотрения дела, как то справки 2-НДФЛ, положения о премировании и трудовые договоры, представлены в материалы дела стороной ответчика оснований для истребования иных документов, в том числе, за последующий период судом не установлено.
Заслушав позиции сторон, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит основания для удовлетворения иска в части, исходя из следующего.
5
Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "Кокс" создано в качестве юридического лица 30.07.1993, о чем внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) 09.08.2002 за ОГРН 1024200680877.
Казак В.С. является владельцем 52 895 700 акций (16,03%) ПАО "Кокс". Зубицкий Е.Б. является владельцем 176 970 879 (53,62%) акций ПАО "Кокс".
01.06.2005 между открытым акционерным обществом "Кокс" (в настоящее время ПАО "Кокс") и ООО УК "ПМХ" заключен договор, согласно которому последнему переданы полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора), действие которого неоднократно продлевалось.
На момент заключения указанного договора управления акционерами общества являлись Зубицкий А.Б., Зубицкий Е.Б. и Зубицким Б.Д.
Заключению договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа предшествовало принятие указанными лицами соответствующего решения, о чем на договоре имеется соответствующее указание – «решение общего собрания акционеров ОАО «Кокс» от 20.05.2005.
В свою очередь, ООО УК "ПМХ" учредило восемь участников включая Зубицкого А.Б., Зубицкого Е.Б. и Зубицкого Б.Д.
За выполнение функций по управлению устанавливается ежемесячное вознаграждение, размер которого составлял эквивалентную сумму финансовых показателей управляемой организации за отчетный месяц в процентом отношении от выручки, от прибыли до налогообложения от расходов на оплату труда, вместе с тем был ограничен максимальным размером ежемесячного вознаграждения, который с декабря 2015 по ноябрь 2017 года составлял 50000000руб, с декабря 2017 по настоящее время 90000000руб.
Пунктом 4.5 договора управления установлено, что генеральный директор управляющей организации без доверенности действует от имени управляемой организации, издает приказы и распоряжения по вопросам деятельности управляемой организации, утверждает внутренние документы управляемой организации заключает договоры и совершает сделки. При этом сделки и иные юридически значимые действия, совершаемые генеральным директором управляющей организации либо управляющим директором в процессе управления ПАО «Кокс» непосредственно порождают юридические последствия для управляемой организации и предварительного разрешения либо последующего одобрения со стороны иных органов управления Управляющей либо управляемой организацией не требуют за исключением случаев, предусмотренных ФЗ
6
«Об акционерных обществах» либо иными правовыми актами (пункт 4.6 договора управления).
С 2006 года ООО УК "ПМХ" является 100% дочерней компанией по отношению к ПАО "Кокс".
Согласно сведениям из ЕГРЮЛ Президентом ООО УК "ПМХ" является Зубицкий Е.Б., имеющий право без доверенности действовать от имени юридического лица.
На основании аналогичных договоров ООО УК "ПМХ" также осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа дочерних организаций общества: АО "Комбинат "КМАруда" (100%), ООО "Участок Коксовый" (100%), АО "СЧЗ" (100%), ООО "Шахта "Бутовская" (100%), ООО "Шахта имени С.Д. Тихова" (100%), ПАО "Тулачермет" (91,43%), ПАО ЦОФ "Березовская".
Из представленных в материалы дела справок о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ следует, что за 2016-2018 годы Зубицким Е.Б. от ООО УК "ПМХ" получено 1137808397,79 руб.
Полагая, что Зубицкий Е.Б. под видом вознаграждения от ООО УК "ПМХ" неправомерно получено 929502 000руб, тем самым ПАО "Кокс", являющемуся владельцем 100% доли в уставном капитале ООО УК "ПМХ", причинены убытки в заявленной сумме.
Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом, в том числе путем возмещения убытков.
Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).
Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 3 статьи 53, пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого
7
им юридического лица добросовестно и разумно, обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 32 постановления Пленума N 25, участник корпорации, обращающийся в установленном порядке от имени корпорации в суд с требованием о возмещении причиненных корпорации убытков (статья 53.1 ГК РФ), а также об оспаривании заключенных корпорацией сделок, о применении последствий их недействительности и о применении последствий недействительности ничтожных сделок корпорации, в силу закона является ее представителем, в том числе на стадии исполнения судебного решения, а истцом по делу выступает корпорация (пункт 2 статьи 53 ГК РФ, пункт 1 статьи 65.2 ГК РФ).
В силу пункта 5 статьи 71 Закона N 208-ФЗ общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных обществу убытков в случае, предусмотренном абзацем первым пункта 2 настоящей статьи.
В соответствии с положениями абзаца первого пункта 2 статьи 71 Закона N 208-ФЗ члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.
8
Данные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.
Учитывая вышеизложенные положения закона, применительно к представленной в материалы дела структуре корпоративного управления ПАО «Кокс», арбитражный суд приходит к выводу, что Казак В.С., как владелец 16,03% акций ПАО "Кокс", управление которым осуществляется ООО УК "ПМХ", где ПАО "Кокс" принадлежит 100% доли в уставном капитале, вправе на обращение в суд с требованием к Зубицкому Е.Б., как единоличному исполнительному органу управляющей компании о взыскании убытков.
В соответствии с пунктом 3 статьи 53.1 ГК РФ в круг лиц, привлекаемых к ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу, включаются лица, имеющие фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, а также членам коллегиальных органов юридического лица. Такие лица также обязаны действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несут ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62), лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д.) обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников),
9
которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.
В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.
Таким образом, заявитель обязан доказать факт причинения убытков обществу, а также причинно-следственную связь между действиями контролирующего общество лица и возникшими неблагоприятными последствиями в виде убытков ввиду недобросовестности или неразумности в поведении данного лица.
Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор, в том числе, действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (пункт 2 постановления Пленума No 62).
Подпунктом 3 пункта 2 Постановления Пленума N 62 установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной в случае, если он совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.
Подпунктом 1 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что не может считаться добросовестным директор, который действовал в условиях конфликта интересов, т.е. действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки.
Как следует из материалов дела, Зубицкий Е.Б. в спорный период 2016-2018 года являлся единоличным исполнительным органом ООО «УК «ПМХ», членом Совета
10
директоров ПАО «Кокс», а также владельцем до 53,62% акций ПАО «Кокс», таким образом, ответчик являлся заинтересованным и контролирующим лицом, имеющего фактическую возможность определять фактические действия ПАО «Кокс», ООО «УК «ПМХ» в том числе по вопросу определения вознаграждения.
Таким образом, имеется конфликт между личными интересами Зубицкого Е.Б. и интересами управляющего общества.
В данном случае, неучастие Зубицкого Е.Б., как заинтересованного лица, в голосовании по вопросам принятия общим собранием акционеров ПАО «Кокс» решений о внесении изменений в договоры передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании от 01.06.2005 года, не устраняет наличие конфликта между личными интересами и интересами управляющей компании.
Как следует из материалов дела, ПАО «Кокс» в 2016 году в качестве вознаграждения управляющей компании перечислило 628 200 000руб., в 2017 году – 602 700 000руб., в 2018 – 829 720 000руб.
Ответчик, ПАО «Кокс», ООО «УК ПМХ» указывают, что выплаченное Зубицкому Е.Б. вознаграждение единоличного исполнительного органа находится в пределах вознаграждения на управление, полученное от ПАО «Кокс» и выплачено за счет средств управляющей компании, что не влечет причинение управляемой компании убытка.
Вместе с тем, в спорном правоотношении следует учитывать следующие обстоятельства.
Руководителю, как и любому другому работнику, полагается заработная плата (ст. 15, 56, 129). Премия же - часть заработной платы (ч. 1 ст. 129 ТК РФ), выплата стимулирующего характера для поощрения работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (ч. 1 ст. 191 ТК РФ). Особенности выплаты заработной платы, в т.ч. премирования, устанавливаются системой оплаты труда у работодателя (см. положения гл. 20 - 21 ТК РФ), т.е. с точки зрения трудового законодательства решение вопросов по установлению и выплате зарплаты относится к компетенции работодателя.
Таким образом, с точки зрения трудового права руководитель организации такой же работник, как и другие, только с особым статусом (ст. ст. 273, 274 ТК РФ), т.е. руководитель вступает с организацией в трудовые отношения, под которыми понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (ст. 15 ТК РФ), при этом такая работа должна осуществляться в интересах, под управлением и контролем работодателя (ст. 56 ТК РФ).
11
Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.
Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества (статья 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).
То есть, работодателем по отношению к генеральному директору является общество, а лицо, указанное в абзаце 2 пункта 1 статьи 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью - представителем работодателя.
Таким образом, генеральный директор общества наделен правами и обязанностями работодателя лишь в отношениях с работниками общества, а любые денежные выплаты, к которым относится должностной оклад генерального директора и (или) стимулирующие выплаты, производятся исключительно с согласия и на основании выраженного волеизъявления его работодателя, то есть общего собрания участников общества, что вытекает из положений статей 2, 21, 22, 57, 129, 135, 136 Трудового кодекса Российской Федерации.
Так, в материалы дела представлены трудовой договор, заключённый между ООО «УК «ПМХ» (работодатель) и Зубицким Е.Б. (работник) No1 от 28.06.2002, с дополнительными соглашениями от 01.03.2003, от 31.07.2015, от 01.05.2017 от
12
01.11.2017, от 09.01.2018, оценка, которого, принимая во внимание дату его заключения и действующую в момент его заключения редакцию Устава ООО УК «ПМХ», позволяет арбитражному суду прийти к выводу, что полученное Зубицким Е.Б. вознаграждение за исполнение трудовых обязанностей единоличного исполнительного органа в течение спорного периода не может составлять убытки ООО «УК «ПМХ», и как следствие убытки единственного его участника ПАО «КОКС», за исключением в части выплаченного премиального вознаграждения в размере 338 777 673,28руб., в связи со следующим.
Положения Устава ООО УК «ПМХ» в редакциях, утвержденных единственного участника и действующих применительно к спорному периоду до 14.07.2016 года, положения договора о передаче полномочий управляющей компании, свидетельствуют о том, что в указанный период у Зубицкого Е.Б. как единоличного исполнительного органа управляющей компании имелись правые основания установления единого порядка премирования всех работников управляющей компании, включая себя лично и ключевой управленческий персонал.
Арбитражный суд особо указывает именно на единый порядок премирования, применяемый ко всем без исключения работникам организации.
Указанный подход к разрешению спорного правоотношения, согласуется с правовым подходом, изложенным в Определении Верховного суда Российской Федерации от 30.10.2020 N 305-ЭС20-16181, где отмечено, что с учетом положений трудового законодательства, само по себе начисление генеральным директором дополнительных выплат, премий, денежных вознаграждений, не повлекшее негативных последствий для юридического лица, при отсутствии доказательств недобросовестности и неразумности действий единоличного исполнительного органа при управлении хозяйствующим субъектом, не является основанием для удовлетворения требований о взыскании убытков с единоличного исполнительного органа.
В указанный период судом не установлено, а истцом не представлено доказательств того, что Зубицкий Е.Б. при изложенных обстоятельствах, при начислении премии действовал недобросовестно или неразумно, учитывая положения пунктом 4.5 и 4.6 договора управления, либо его действия требовали одобрения, принимая во внимание раскрытие наличие конфликта интересов в спорный период.
При этом арбитражный суд отклоняет довод Казак В.С. о том, что выплаченный размер заработной платы носит произвольный характер и не соответствует функционалу и уровню ответственности ответчика и не зависит от результатов деятельности холдинга, который опровергается, в том числе, представленными в материалы дела результатами
13
хозяйственной деятельности ПАО «Кокс», отраженной в консолидированной финансовой отчетности, подготовленной в соответствии с МСФО и аудиторские заключения за 2016- 2018 годы.
Вместе с тем, редакция Устава ООО УК «ПМХ», утвержденная решением единственного участника от 14.07.2016, в подпункте 15 пункта 9 Устава содержится положение, согласно которому к исключительной компетенции общего собрания участников относятся вопросы образования единоличного исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, а также принятие решений о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (далее управляющий), утверждение такого управляющего и условий договора с ним, установление размеров, выплачиваемых вознаграждений и компенсаций Президенту, а также определение условий оплаты труда Президента.
Аналогичное положение содержится в подпункте 15 пункта 9 Устава ООО УК «ПМХ» в редакции, утвержденной решением единственного участника от 31.01.2017.
Таким образом, ПАО «Кокс» как единственный участник ООО УК «ПМХ», изменяя редакцию Устава общества, о которой Зубицкий Е.Б. как единоличный исполнительный орган Общества не мог не знать, ограничил право Зубицкого Е.Б. на установление себе размера премии наряду с другими работниками Общества.
Поскольку представленные в материалы дела, действующие в спорный период положения о премировании сотрудников ООО УК «ПМХ», утверждены протоколом заседания Правления ООО УК «ПМХ» от 24.10.2013 и Приказом Президента ООО УК «ПМХ» No0021 от 28.04.2017, то соответствующие положения о премировании при изменении редакции Устава не могут быть применены к единоличному исполнительному органу с 01.08.2016 года, принимая во внимание, что оплата труда имеет ежемесячный характер.
Таким образом, отсутствие грифа одобрения единственного участника ООО УК «ПМХ», учитывая наличие конфликта личных интересов Зубицкого Е.Б. и интересов Общества, свидетельствует о неправомерности получения Зубицким Е.Б. вознаграждения в виде премий за период с августа 2016 года по декабрь 2018 года.
Суд отклоняет довод ответчика об отсутствии корпоративных процедур, с помощью которых акционерами ПАО «Кокс» могло быть одобрено вознаграждение Ответчика, ссылаясь при этом на положения пункта 7 статьи 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
14
В данном случае, Уставом ООО УК «ПМХ», вопрос об установление размеров, выплачиваемых вознаграждений и компенсаций Президенту, а также определение условий оплаты труда Президента, отнесен к исключительной компетенции общего собрания.
Таким образом, ПАО «Кокс», как самостоятельным субъектом гражданских прав (а не его акционерами) и как единственным участником ООО УК «ПМХ» должно быть обеспечено решение вопроса об установлении размеров, выплачиваемых вознаграждений и компенсаций Президенту, а также определение условий оплаты труда Президента.
Суд отклоняет довод ответчика о том, что в целом выплаченное Зубицкому Е.Б. вознаграждение находится в пределах вознаграждения, полученного от ПАО «Кокс» и связано с управлением не только ПАО «Кокс», но и иных управляемых лиц, входящих в корпорацию, поскольку указанный довод не имеет правового значения для придания правомерности получения Зубицким Е.Б. вознаграждения в виде премий, не одобренное единственным участником ООО УК «ПМХ».
Тот факт, что Зубицкий Е.Б. по условиям договора управления действует от имени и интересов ПАО «Кокс» без доверенности и заключённые им сделки не требуют дальнейшего одобрения, как указывают пункт 4.6 договора о передаче полномочий, не исключает, по убеждению арбитражного суда, необходимости принятия ПАО «Кокс» как единственного участника ООО «УК ПМХ» процедурного решения по вопросу любых компенсаций и вознаграждений, выплачиваемых Президенту, в порядке, установленном законом, либо последующего одобрения уже произведенной Зубицкому Е.Б. премиальной выплаты, начиная с 16.07.2016.
В противном случае, с учетом изменившейся редакции Устава управляющей компании, нельзя признать раскрытой информацию о конфликте интересов.
С учетом изложенного арбитражный суд полагает, что созданная и действующая с 2003 года в ПАО «Кокс» структура управления, путем привлечения управляющей организации, единоличным исполнительным органом которого всегда являлся Зубицкий Е.Б., принимая во внимание, историю создания акционерного общества и состав его мажоритарных акционеров, которых являлись членами одной семьи, позволяет считать раскрытой информацию о конфликте интересов Зубицкого Е.Б. до момента изменения в Устав ООО «УК ПМХ». В свою очередь, действующая с 16.07.2016 года редакция Устава однозначно все вопросы, связанные с вознаграждением и компенсациями Президенту и определением условий оплаты его труда отнесла к компетенции общего собрания участников Общества.
15
Арбитражный суд также считает, что то обстоятельство, что ПАО «Кокс» как единственным участником ООО УК «ПМХ» утверждалась бухгалтерская финансовая отчетность за 2016-2018 год, содержащая сведения о размере управленческих расходов и размере произведенных выплат на оплату труда работников, не свидетельствует о том, что единственным участником осуществлено корпоративное одобрение премиального вознаграждения единоличного исполнительного органа Общества.
Таким образом, суд полагает установленным конфликт между личными интересами Зубицкого Е.Б., интересами ПАО «Кокс» и ООО УК «ПМХ» в части определения вознаграждения единоличного исполнительного органа ООО УК «ПМХ», который считается не раскрытым после 16.07.2016 и не одобренном в установленном законом порядке, в связи с чем, действия Зубицкого Е.Б. по установлению себе премиального вознаграждения с указанной даты не отвечает критерию добросовестных и разумных действий.
Такие действия, по убеждению арбитражного суда, безусловно, повлекли причинение ООО «УК ПМХ» вред, в связи с тем, что денежные средства в размере 338777673,28руб. на момент рассмотрения настоящего иска нельзя считать полученными в соответствии с установленным в Обществе порядком. А поскольку ПАО «Кокс» является владельцем 100% доли в уставном капитале ООО «УК ПМХ», то соответствующие негативные последствия повлекли вред единственному участнику Общества и опосредованно его акционерам, при этом сам факт прибыльной деятельности ПАО «Кокс» не свидетельствует о причинении вреда .
Тот факт, что ни в ООО «УК ПМХ», ни ПАО «Кокс» не разрешался вопрос о направленииприбылинавыплатедивидендов такженеимеетзначениядлярассмотрения спора.
Судом в рамках рассмотрения настоящего спора был поставлен на обсуждение вопрос о злоупотреблении сторонами правом в соответствии со статьей 10 ГК РФ, по результатам обсуждения которого суд не нашел оснований для применения пункта 2 статьи 10 Кодекса.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
В случае несоблюдения данного запрета арбитражный суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления
16
отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
Исходя из содержания указанной нормы права, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам.
Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2011 г. N 144 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ", суд может отказать в удовлетворении требования участника, если будет доказано наличие в его действиях злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ).
Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты права должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения.
В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.
Применительно к спорному правоотношению, множественностью обращения Казак В.С. с исками к настоящему ответчику, акционерному обществу и иным Обществам, входящим в корпорацию не свидетельствует о злоупотреблении стороной правом, при этом результаты рассмотрения таких дел не имеет правового значения,
Как следует из общего информационного ресурса «Мой Арбитр» имеются судебные акты, разрешенные в пользу Казак В.С.
Отсутствие положительной динамики переговоров между Казак В.С. и Зубицким Е.Б. не свидетельствует о наличии признаков корпоративного шантажа со стороны Казак В.С., в том числе, путем реализации права на предъявление настоящего иска.
Судом также не установлены признаки злоупотребления правом со стороны ответчика, поскольку его статус заинтересованного и контролирующего лица как ПАО «Кокс», так и ООО УК «ПМХ», а также продолжительность сложившихся отношений по управлению корпорации в целом, не могут свидетельствовать о том, что действия Зубицкого Е.Б. направлены исключительно на причинение вреда, в том числе, ПАО «Кокс» в целом или акционера Казак В.С. в частности.
Факт выплаты дивидендов под видом заработной платы Казак В.С. документально не подтверждены, поскольку, по глубокому убеждению арбитражного суда, в целом
17
полученное Зубицким Е.Б. вознаграждение за спорный период отвечает критерию рыночного вознаграждения, исходя из следующего.
Так, в подтверждение и опровержение обоснованности доводов о размере вознаграждения Зубицкого Е.Б. в материалы дела Казак В.С. представлены заключение специалиста ООО «Аудиторская компания «Град» от 13.02.2019 No1-01, экспертное заключение ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги»,подготовленное Екатериной Уховой.
В свою очередь, ответчиком представляется рецензия ООО «КПМГ Налоги и консультирование», подготовившего рецензию на экспертное заключение ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги» Егора Мисюра, а также Обзор заработных плат, подготовленный специалистами в сфере найма руководителей высшего звена ООО «Вектор лидерства».
Егор Мисюра и Екатерина Ухова допрошены в ходе судебного разбирательства в качестве свидетелей.
Так, в представленном заключении специалиста ООО «Аудиторская компания «Град» от 13.02.2019 No1-01, специалист пришел к выводу, что размер выплат за 2016 и 2017 годы, произведенных по договорам передачи полномочий единоличного исполнительного органа, заключенных ПАО «Кокс» с ООО «УК «ПМХ», не соответствует размеру аналогичных выплат в сравнимых компаниях крупного бизнеса в той же отрасли, указав, что размер таких выплат в 2016 в сравнимых компаниях был как минимум в 3 раза ниже, в 2017 – как минимум в 2 раза ниже. Также данный специалист пришел к выводу, что расходы ООО «УК «ПМХ» в 2016 и 2017 по оплате труда (включая бонусы) Зубицкого Е.Б. в размере 660 млн.руб. в год не соответствуют размеру аналогичных выплат, характерных для сравнимых компаний крупного бизнеса той же отрасли, указав, что данные расходы как минимум на треть выше, чем у компании, показатель EBITDA которой выше в 7 раз.
Исследовав указанное заключение специалиста, суд пришел к выводу о том, что данное заключение не доказывает наличие убытков у ПАО «Кокс» и не свидетельствует о завышенном размере вознаграждения ответчика, поскольку критерии, по которым выбраны сопоставимые с ПАО «Кокс» компании, цифровые показатели сравнимых с ПАО «Кокс» компаний, в том числе, показателей расходы/ EBITDA документально не обоснованы, положенные в основу заключения данные не подтверждены, также как и примененная специалистом методика оценки вознаграждений сравниваемых компаний.
Аналогичные выводы арбитражный суд считает возможным сделать и в отношении экспертного заключения ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные
18
услуги» (том 12, л.д 69-90), подготовленное Екатериной Уховой, поскольку как следует из представленного заключения и пояснений самой Екатерины Уховой, цифровые показатели ряда компании референтной группы с ПАО «Кокс» не раскрыты, а приведены в обобщенном виде, в связи с чем, суд полагает проверить достоверность соответствующего расчёта среднего смоделированного специалистом вознаграждения не представляется возможным% необходимые для расчета показатели, как пояснил свидетель, имеют конфиденциальный характер и не могли быть разглашены в представленном заключении.
Как следует из самого заключения, в случаях, когда размер вознаграждения единоличного исполнительного органа рассчитывался специалистом самостоятельно, то использовался корректирующий коэффициент, в частности, коэффициент 1,9, в отношении которого у сторон имелись неразрешенные разногласия, поскольку в заключении соответствующий расчет отсутствует.
Выводы настоящего заключения имеют предположительный и смоделированный, по усмотрению автора, характер, поскольку из заключения и пояснений свидетеля не представляется возможным установить, какие функциональные трудовые обязанности Зубицкого Е.Б. подлежали оценке применительно к тому объему возложенных обязанностей на единоличные исполнительные органы компаний референтной группы;учитывалось ли обстоятельство имеющейся управленческой структуры, возглавляемой ответчиком и является ли такая структура управления аналогом компаний референтной группы; учитывалась ли специфика группы компаний «Кокс», осуществляющей полный цикл производства чугуна, что характерно для примененных компаний, которые относятся к сектору черной металлургии; не обоснованно применение в качестве сопоставимых компаний осуществляющих добычу алмазов или производство минеральных удобрений.
Вместе с тем, в заключении указано, что референтная группа была сформирована, исходя, в том числе, из следующих критериев: принадлежность к сопоставимой с компанией индустрией (металлургия и горная добыча), а также вертикально- интегрированные холдинги с полным циклом добычи и производства.
Пояснения, связанные с невозможностью проверки соответствующих расчетов, с учетом отсутствия фактических цифровых показателей, также следует из рецензии на экспертное заключение, подготовленное ООО «КПМГ-Налоги и консультирование» (том 11, л.д. 112-140) и показаний Егора Мисюра, которыми также указано, что в качестве сопоставимых компания референтной группы использованы компании, деятельность которых не связана с добычей угля и производством чугуна, что существенно влияет на
19
структуру и особенность управления; не учтено наличие во всех компаниях референтной группы наличие коллегиальных органов, члены которых получают вознаграждение; отсутствие сведений о принятии программ долгосрочной мотивации; высказано предположение о наличии риска существенного искажения расчёта вознаграждения Зубицкого Е.Б. использованием коэффициент 1,9; отмечена невозможность проверить результаты расчетов отдельных показателей в связи с отсутствием доступа к отчетам по итогам регулярных обзоров вознаграждения за 2016-2018 годы, что не позволяет однозначно утверждать, что полученные Консультантом данные методологически корректны.
Таким образом, по сути, данные свидетелями показания не исключили предположительный и непроверяемый сторонним субъектом размер средний рыночной заработной платы Зубицкого Е.Б. смоделированный в экспертном заключении ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги».
Арбитражный суд неоднократно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о проведении по делу экспертизы на предмет исследования соответствия выплаченного вознаграждения ответчику применительно к рыночному размеру заработной платы и премии, вместе с тем, сторонами однозначно указано на нецелесообразность такого исследования, поскольку компании референтной группы в силу закона имеют право не раскрывать показатели вознаграждения единоличного исполнительного органа, в связи с чем, расчет будет производиться в формате моделированного вознаграждения.
Оценив содержание показателей, приведенных в экспертном заключении ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги» и рецензии ООО «КПМГ-Налоги и консультирование», арбитражный суд также указывает, что не установлена прямая закономерность и зависимость размера вознаграждения к показателю выручка/ EBITDA, вместе с тем, отмечает, что приведенные сторонами данные имеют положительную динамику роста выручки/ EBITDA в ПАО «Кокс», при снижении доли вознаграждения Зубицкого Е.Б.
Таким образом, при указанных обстоятельствах, арбитражный суд поддерживает возражения ответчика, связанные с тем, что фактически выплаченное ответчику вознаграждение должно определяться в диапазоне допустимых значений, иначе находится в пределах диапазона размера вознаграждений руководителя компаний сравнимого масштаба, в связи с чем, исходя из приведенных в представленных заключениях и решензиях и обзорах цифровых показателей, выплаченное ответчику вознаграждение не превышает указанного диапазона.
Судья
О.И. Перевалова
20
Несмотря на то, что общий размер полученного ответчиком вознаграждения находится в диапазоне размера вознаграждений руководителя компаний сравнимого масштаба, вместе с тем, как установлено судом ранее, получение 338777673,28руб. нельзя признать соответствующим требованиям закона, в связи с чем требование о взыскании убытков подлежит удовлетворению в соответствующей части.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации, понесенные Какзак В.С. расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска в части удовлетворённых требований относится на ответчика, в остальной части на акционера.
Руководствуясь статьями 110, 151, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Иск удовлетворить в части.
Взыскать с Зубицкого Евгения Борисовича в пользу публичного акционерного общества «Кокс» 338777673,28руб. убытков.
В остальной части в удовлетворении иска отказать, расходы от уплаты государственной пошлины отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.
Взыскать с Зубицкого Евгения Борисовича в пользу Казак Виктории Степановны 72894,44 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.
Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.
Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.